İnternet Sözleşmelerinde Haksız Şartlar
Haksızlığın olağan görülmesi, HUKUKUN işlevinin gereği gibi gerçekleştirilemediğinin işaretidir. Güvensizlik ortamının tek sebebi ise, hukukun gereği gibi uygulanmaması veya hukukun uygulanmasına yeterli düzeyde güvenilememesidir. Kanun, bütün herkesi sıkı sıkıya bağladığı için, kanuna uyumlu olmak gerekmektedir. Sözleşmeler ise, nisbî niteliği gereği olarak, sözleşmeyi kuran tarafları kanun kadar kuvvetle bağlamaktadır. Fransız Medeni Kanunu (Code civil Art. 1103, “Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits”) hükmü ile, Pacta sunt servanda, ahde vefa ilkesinin önemini vurgulamakta ve kanuna uygun surette düzenlenen sözleşmelerin, sözleşmenin tarafları açısından, kanun gibidir demekle, sözleşmelerin gücünü tarif etmiştir. Böylece sözleşmeler taraflarını kanun kadar kuvvetle bağlamaktadır. Ahlâkî temeller, tarafların sözleşmeyi tam ve gereği gibi ifa etmelerini gerektirmektedir. Taraflar karşılıklı olarak verdikleri söze itibar edeceklerdir. Taraflar, sözleşme yaparak sağladıklarını gerçekleştirecek ve sözlerini boşa çıkarmayacaklardır. Sözleşme tarafları açısından ve hâkimin kabulü ile kanun kadar kuvvetlidir. Sözleşme, hükümleri ile taraflarını kanun kadar kuvvetle bağladığına göre, bunun aksini yükleyen emredici nitelikte bir kanun hükmü yoksa, sözleşmenin hükümlerine itibar edilecektir. Gerek kanunlara, gerekse tarafların aralarında yaptıkları sözleşmelere uyum sağlanıyorsa, ülkede düzen devam edecektir. İnsanlar birbirlerinden şüphe etmeyecek, barış içinde yaşam sürecektir. Sözleşmelere, muhtelif şartları yerleştirmek mümkündür. Ancak söz konusu şartın ifası imkânsız veya mahiyeti hukuka aykırı ise, şart geçerli kabul edilmeyecektir. Taraflar karşılıklı olarak, birbirlerine rızalarını sağlarken, sözleşme içeriğine konulan şartın gerçekleşmesi için gerekli olan olay, imkânsız ise, yani gökyüzüne parmakla dokunmak (Si caelum digito tetigeris) gibi; başlangıçtan itibaren imkânsızlık hâli varsa; başlangıçtan itibaren olayın gerçekleĢmeyeceği açıklık kazandığı için, herhangi bir kuşkuya yer kalmamaktadır. Bu durumda, şartı koyan tarafın, aslında sözleşme ile bağlanmayı istemediği anlaşılacaktır. İmkânsızlık sadece mutlak bir imkânsızlık hâlinden ibaret değildir. Olağanüstü denilebilecek imkânları kullanmakla üstesinden gelinemeyen olay da, imkânsız bir beklenti olacaktır. İmkânsızlık, mücbir sebep hâli gibi görecelidir. Bozucu şarta bağlı bir askı durumunda (condition suspensive), yani gerçekleşeceği şüpheli bir duruma bağlı olaya karşılık; gerçekleşmesi mümkün olan bir olayda (Si non caelum digito tetigeris), borç ihtimallerin gerçekleşme olasılığına bağlanmış değildir.
Hukuka aykırılık sadece olayın tipine bağlı değil, aynı zamanda tarafların iradelerine, niyetlerine de bağlıdır. Hukuka aykırılık, kişinin hukuk düzenine, kanuna, ahlâka ve âdaba aykırı işlem yapmasına dönük temayülüne ve içgüdüsü ile ilintilidir. Şartın imkânsızlığı veya hukuka aykırılığı hâlinde, sözleşmenin geçersizliğine gidilebileceği gibi; haksız şartlarda olduğu üzere, sözleşmenin taşıdığı ve yazılmamış sayılan haksız şart veya genel iĢşlem koşulları dışındaki kalan hükümleri geçerliliğini koruyacaktır. 6502/TKHK kapsamında “Haksız şart; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dâhil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarıdır” (m.5/2). “Tüketiciyle akdedilen sözleşmelerde yer alan haksız şartlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin haksız şartlar dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda sözleşmeyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan şartlar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez” (m.5/2). Keza 6098/TBK m. 21 hükmünde “Yazılmamış sayılma” hükmü düzenlenmiş ve “Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır” (m.21/I). “Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır” (m.21/II). Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi ise, “Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı, diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez” (m.22/I).
Sözleşmenin tamamının kesin hükümsüzlüğüne veya hükmün yazılmamış sayılmasına gitmek yolunda ölçüt; şartın, taraflar arasında yapılmış olan sözleşmenin yapılış sebebi olup olmadığına bağlıdır. Nitekim sözleşmenin kurulması esnasında gerçekleşmesi mümkün olan şart, sözleşmenin ifası esnasında imkânsızlığa dönüştüğü takdirde ve şartın varlığı ise, sözleşmenin kurulmasının aslî sebebi (condictio sine qua non) olup olmamasına bağlı olarak, bu imkânsızlığının meydana çıkması, sözleşmenin veya şartın geçersizliğine sebep olacaktır.